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试论劳动合同的消除(转载) 阅读(448 评论(0)
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niuma  2017/5/5 10:20:08 回复
《中华人民共以及国劳动合同法》在第二四条至第三二条中规定了用人单位以及劳动者消除劳动合同的几种法定情景,正确地舆解以及合用这些规定无疑将有助于劳动争议案件的有效解决。下面,笔者将就上述条文的理解及其在司法实践中的具体运用试作探讨。
    按照我国劳动合同法的规定,劳动合同的消除分为下列几种情况:
    1、 协商消除劳动合同
    依照契约自由原则,劳动合同也是当事人之间达成的1种合意。因而,劳动合同法规定,在用人单位与劳动者协商1致且不违抗国家利益以及社会公共利益的情况下,可以消除劳动合同。这类协商消除拥有下列特色:一、只要双方达成1致,可以不受劳动合同中商定的终止前提的限制。二、用人单位与劳动者均有权提出终止劳动合同的要求。三、如果用人单位提出消除劳动合同的,应依法向劳动者支付经济补偿金,而由劳动者提出消除劳动合同的,用人单位有权不支付经济补偿金。
    司法实践中,就协商消除劳动合同的经济补偿问题(即前文所述协商消除劳动合同的第三个特色),还存在着两种不同的理解。1种理解认为,在协商1致消除劳动合同的情况下,不管谁提出的消除劳动合同的请求,用人单位均须无前提支付劳动者经济补偿金。另外一种理解认为,有必要区别是哪方先提出的消除劳动合同的请求,如果由用人单位提出的,应由用人单位支付经济补偿金,如果由劳动者先提出的,那末如果给用人单位造成为了经济损失,劳动者还应承当赔偿责任。
    笔者认为,这两种理解均是值患上商议的。第1种理解,实际上与劳动部颁发的《背反以及消除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定相悖,该办法第五条规定:经劳动合同当事人协商1致,且“由用人单位消除劳动合同的”,才由用人单位向劳动者支付经济补偿金,并无规定在劳动者先提出消除劳动合同情况下,用人单位还要支付经济补偿金。而且,从实际情况看,劳动者先提出消除劳动合同,用人单位知足了其请求,再由用人单位给予经济补偿也违抗了最基本的公平原则。因而,第1种理解是过错的。对于于第2种理解,笔者认为也是过错的。在双方当事人协商1致消除劳动合同的情况下,之所以规定用人单位在先提出终止合同的情况下给予劳动者必定的经济补偿,完整是由于在劳动合同的法律瓜葛中,用人单位处于1种强势的地位,而劳动者常常处于劣势,让用人单位给予必定的经济补偿可使这类失衡的法律瓜葛患上到必定程度的恢复。因而,这类补偿是公道的。而在劳动者提出消除劳动合同且与用人单位达成1致意见的情况下,已经说明劳动者的离去对于用人单位的利益其实不形成严重影响,再请求劳动者赔偿用人单位的经济损失已经违抗了《劳动合同法》侧重维护劳动者权益的主旨。因而,笔者认为,依照前文所述协商消除劳动合同的第三个特色处理此类补偿问题,是相符劳动合同法的立法本意且有益于解决此类纠纷的。
    2、 用人单位单方消除劳动合同
    《劳动合同法》在第二五条至二七条规定了用人单位有权单方消除劳动合同的3种情况。依照第二六条以及第二七条的规定消除劳动合同的,用人单位均应支付劳动者经济补偿金,因而在实践中争议其实不大,本文在此再也不阐述。但第二五条因规定了用人单位可以在4种情况产生时行使单方消除权,并没有须支付劳动者经济补偿金。故对于该条的理解以及合用在实践中存在颇多争议。下面,笔者将分别就用人单位有权单方行使消除权的4种情景在司法实践中呈现的问题进行分析。
    一、在试用期间被证明不相符录用前提的
    合用此项条款首先请求用人单位所规定的试用期相符《劳动合同法》的规定,即最长不能超过六个月。《北京市劳动合同规定》对于此作了更为细化的规定,即:劳动合同期限在六个月之内的,试用期不患上超过一五日;劳动合同期限在六个月以上一年之内的,试用期不患上超过三0日;劳动合同期限在一年以上二年之内的,试用期不患上超过六0日;劳动合同期限在二年以上的,试用期不患上超过六个月。因而,如果用人单位规定的试用期超过以上规定的期限,那末,在超过法定的试用期以后,应视为用人单位与劳动者已经在正式实行劳动合同,用人单位已经无权以“在试用期间被证明不相符录用前提的”的理由单方消除劳动合同。此外,用人单位所商定的录用前提也不能背反国家法律法规的规定和公序良俗,象以“能饮酒”、“能陪客户舞蹈”等作为录用前提显然是无效的。
    二、严重背反劳动纪律或者者用人单位规章轨制的
    在合用此条款时呈现的问题常常是如何认定劳动者背反劳动纪律或者企业内部规章行动的严重程度。面对于市场竞争,良多企业常常只从本单位的利益动身,往往以所谓 “加强管理,严肃纪律”为由,对于实际上只犯有小错的劳动者,却按严重背纪来消除劳动合同。为此而引起的消除劳动合同争议,在劳动争议案件中占有至关大的比例。而目前对于何谓严重背纪,我国相干的法律法规缺少规定,导致在合用该项条款时呈现认识上的分歧。笔者认为,对于于背纪的严重程度,应综合企业的性质、职工行动的性质和职工行动给企业带来的负面影响的大小,由法官作出判断,而不能完整依照企业内部规章的规定进行认定。应该认为,法官在长时间办理劳动争议案件中所构成的认识是判断此类纠纷的最佳绳尺,因为个案的不同,处理的原则也会有不同,然而只要法官客观独立地作出了判断,这个判断就应当是公正的。
    三、严重失职、营私舞弊,对于用人单位利益造成重大侵害的
    对于于这条规定,笔者认为应从下列角度理解,即存在严重失职、营私舞弊行动,而且给用人单位造成重大经济损失,或者是因为劳动者的行动给单位带来了不可挽回的恶劣影响时方可合用。在劳动者不存在主观错误或者未给单位利益造成严重侵害的情况下,用人单位是无权引用该条款消除劳动合同的。
    四、被依法追究刑事责任的
    司法实务中,有1种意见认为,对于此项规定应作宽泛的解释,如劳动者因背法行动被公安机关、法院等执法部门拘留,用人单位也能够合用该条款单方消除劳动合同。笔者认为,这类意见是与此条规定的立法原意相悖的。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共以及国劳动合同法〉若干问题的意见》第二八条规定:劳动者涉嫌背法犯法被有关机关收留审查、拘留或者拘捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时休止劳动合同的实行。暂时休止实行劳动合同期间,用人单位不承当劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被过错限制人身自由的,暂时休止实行劳动合同期间劳动者的损失,可由其根据《国家赔偿法》请求向有关部门赔偿。这说明,用人单位只有在劳动者确被追究刑事责任的情况下,方有权合用该条款与劳动者消除劳动合同,劳动者被有关机关收留审查、拘留或者拘捕的,不能合用该条款。然而,这里有1个例外情况,就是劳动者虽未被追究刑事责任,但若被劳动教养,用人单位也能够与之消除劳动合同而不用支付其经济补偿金。
    3、劳动者单方消除劳动合同
    《劳动合同法》在第三一条以及第三二条是关于劳动者有权单方消除劳动合同的规定。在实践中,引起争议的问题主要有:劳动者在实行提早三0日告诉义务以后,仍是否承当背约责任;劳动者按《劳动合同法》第三二条规定提早消除劳动合同的,用人单位是不是还应支付经济补偿金。下面,笔者将就上述问题一一进行探讨。
    (一)劳动合同能否商定背约金?如果商定有背约金条款,在劳动者在实行提早三0日告诉义务以后,仍是否承当背约责任
    对于于这个问题,《劳动合同法》并未作出明文规定。只有在二00二年二月一日起实施的《北京市劳动合同规定》第三四条第二款中对于此有必定反应,该款规定“劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理终了或者者未依照劳动合同商定承当背约责任的,不患上根据前款规定(即劳动者单方消除劳动合同须提早三0日告诉用人单位)消除劳动合同”。从该条文的规定似可以推出,劳动合同是可以商定背约责任的。然而,理论界大多对于此持反对于意见,主要观点是,从各国的立法来看,大多数国家的立法都未规定“背约金条款”。动身点主要是斟酌劳动者的弱势地位,不能与用人单位的经济地位对抗。用人单位处于的优势地位很容易让劳动者处于“背约”状况,背约金条款对于劳动者不利。有些国家乃至明文规定制止劳动合同中规定“背约金”条款,如《日本劳动标准法》(一九七六年)第一六条规定,制止雇主签订预先规定不实行劳动合同时的背约金或者破坏赔偿金额的合同。我国劳动合同法在劳动合同的法定条款中未明文规定“背约金”条款,同时也未作出制止性规定。在实践中,有当事人双方商定的背约金高达几万元之实例,对于用人单位来讲,不难支付,但对于劳动者来说,显然是难题的。因而,劳动合同不宜采取“背约金”情势承当经济责任。法律对于此应明文作出制止性规定。对于于这类观点,笔者不敢苟同,由于依《劳动合同法》第三一条的规定,只要实行提早三0日预告程序,劳动者就可任意单方消除劳动合同。这样,劳动合同中的期限条款对于劳动者来讲几近没有束缚力,而仅仅对于用人单位才有束缚力。在人力资源市场竞争日趋剧烈的今天,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员要挟。而1个症结劳动者的辞职,有时会使1个企业破产。无前提预告消除权无区分地合用于所有劳动合同,会致使因消除权授与不同等所发生的利益失衡加剧。同时,用人单位因劳动者可随时“跳槽”,必然对于劳动者的培训投入信念不足,从而限制了劳动者素质的提高以及企业的长远发展。劳动合同的期限条款是必备条款,在商定期限内劳动合同拥有法律效率。但现实是,劳动合同中商定的期限条款只对于用人单位有束缚力,而对于劳动者却没有束缚力,劳动者可依单方意志任意消除劳动合同。这在权力义务瓜葛上显然是失衡的。尽管,从总体意义上讲,劳动者是处于弱势地位,然而实践之中,提出消除劳动合同的劳动者却大多数是炙手可热的人材,因而,从企业的角度,在树立劳动瓜葛以前,在与劳动者协商的情况下商定的劳动合同的背约条款应当是公平的。比如,劳动合同中商定,如果劳动者无正当理由在合同期满条件出辞职的,应支付用人单位必定的背约金,如果用人单位无正当理由提早与劳动者消除劳动合同的,亦应支付劳动者必定的背约金。这样的商定,就应认为是公平的,它维护了双方的合法权益,是有效条款。这样的规定,对于于不乱劳动瓜葛是有利的。
    (二)劳动者根据《劳动合同法》第三二条第(2)、(3)款之规定,单方消除劳动合同的,用人单位是不是还应支付经济补偿金
    《劳动合同法》第三二条规定:有以下情景之1的,劳动者可以随时通知用人单位消除劳动合同,其中第2种情景为,用人单位以暴力、要挟或者者非法限制人身自由的手腕逼迫劳动的;第3种情景为,用人单位未依照劳动合同商定支付劳动报酬或者者提供劳动前提的。这两种情景都是因为劳动者不堪用人单位背法用工而请求单方消除劳动合同的。对于于这类情况,劳动者是不是还应患上到经济补偿的问题存在两种意见:1种意见认为,用人单位的上述行动只是侵略了劳动者的某1项权力,就该项权力所受损害,劳动者可以提起仲裁,请求用人单位规范用人轨制并赔偿劳动者酿成的经济损失,其实不必然致使消除劳动合同。因而,劳动者单方提出消除合同已经经是在行使法律赋与其的单方消除权,用人单位无须再支付其经济补偿金。另外一种意见认为,劳动者之所以提出单方解约,就是因为用人单位的背法用工行动而至,二者之间存在着必然的因果瓜葛。在这类情况下,如果用人单位不支付经济补偿金,只会起到纵容用人单位背法行动的作用,无益于对于劳动者的维护。因而,劳动者因为上述缘由行使单方消除权时,1方面应予准予,另外一方面,用人单位还须按《背反以及消除劳动合同的经济补偿办法》规定的标准向劳动者支付经济补偿金。
    笔者赞成第2种观点。在司法实务中,1些用人单位为了到达既消除了劳动合同又不支付经济补偿金的目的,常常采取恶化劳动前提、逐渐降薪的手腕挤走劳动者。钻的就是我国《劳动合同法》对于劳动者在这类情况下行使单方消除权没有规定用人单位应支付经济补偿金的空子,如果法律法规规定了在这类情况下用人单位仍须支付经济补偿金,则不但会大大减少劳动者被迫离职的数量,而且有助于规范用人单位的用工轨制,防止背法用工现象的产生。可喜的是,二00二年二月一日起实施的《北京市劳动合同规定》第三八条第二款对于此作出了相应的规定,即劳动者在用人单位以暴力、要挟或者者非法限制人身自由的手腕逼迫劳动的情况下提出消除劳动合同时,用人单位不但应该支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费,用人单位还应该依照劳动者在本单位连续工作年限,每一满1年发给劳动者1个月的经济补偿金,工作年限不满1年的依照1年计算。这项规定表明了我国的立法已经日益完美,劳动者的权益患上到了越发充沛的维护。同时,法律法规的细化,也使咱们在司法实践中的认识更为统1,更有助于劳动争议案件的解决。2017/5/5 10:20:08

 
 
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